O STF julgou que deixar de pagar ICMS declarado é crime de
apropriação indébita.
O crime é tipificado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90,
que estabelece que é crime deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo
ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito
passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos
Para o Supremo Tribunal Federal, os crimes contra a ordem
tributária previstos na Lei 8.137/1991 não se referem simplesmente ao não
pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de
sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de
informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis, como por
exemplo, se
apropriar indevidamente de valores destinados ao fisco.
Assim, mesmo que não exista sonegação, mesmo que o
contribuinte admita que deve o ICMS e o declare ao fisco estadual, caso não o pague,
será considerado crime previsto no artigo 2°, inciso 11, da Lei 8.137/90.
Isso é assim em relação ao ICMS porque ele é um imposto não cumulativo, ou seja, o
industrial, ao iniciar o ciclo de venda da mercadoria alienando o seu produto
recolhe o ICMS sobre
operações próprias. Contudo é reembolsado desse valor com a transferência do
encargo para o atacadista que, por sua vez, o transfere para o varejista e que,
por fim, repassa para o consumidor final. Ou seja, os integrantes da
cadeia: industrial, atacadista, varejista, mesmo no caso do ICMS incidente sobre operações próprias, não suportam o
ônus econômico do imposto que ao final, é arcado pelo consumidor final, após
sucessivas transferências de encargo. Em suma, quem recolhe o imposto não é
quem suporta financeiramente o encargo financeiro.
Em outras palavras, o ICMS é imposto indireto cuja carga econômica recai sobre o
consumidor final, de forma que o comerciante detém tão somente
a obrigação de recolhimento e repasse do tributo aos cofres públicos, daí
porque, ao deixar de pagar o ICMS declarado, o comerciante estaria praticando o crime
de apropriação indébita.
Saliento que, os Ministros que já proferiram o seu voto
entenderam que precisa haver prova do dolo, que é a intenção de não pagar o
tributo, o que ameniza o impacto da decisão, pois será necessário haver prova
contundente da má-fé.
Fonte: Tributario nos Bastidores
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